【島國沙龍第11場】「沒有正義就沒有和平？」：戰爭犯罪追訴與烏俄戰爭的下一步
編按：
2022年4月17日下午，島國前進基金會在線上舉辦了島國沙龍第11場「沒有正義就沒有和平？」：戰爭犯罪追訴與烏俄戰爭的下一步，邀請在國防安全研究院擔任助理研究員的楊長蓉博士，以及島國前進基金會的董事宋承恩老師，為大家從「國際刑法」的視角，談烏俄戰爭中結束後，俄羅斯可能面對的戰爭罪問題。本次講座兼具時事廣度與歷史縱深，討論烏克蘭對抗俄羅斯的法律戰策略，以及國際刑事法院的發展過程，還有過去前南斯拉夫的種族滅絕事件與後續法律追訴。更重要的是，身處台灣的我們可以從烏俄戰爭中學到的，不僅是戰爭罪的追訴如何可能，也是在法律層面上對國防安全進行更多的思考。以下為當天的講座的文字整理，並加註講者提及之國際條約與國際組織的網站連結，供讀者進一步查閱。 （島國前進秘書處）
與談與主持：
楊長蓉｜英國布魯內爾大學法學博士 （Brunel University London）、國防安全研究院助理研究員
宋承恩｜島國前進基金會董事
主持人：陳惠敏｜島國前進基金會執行長
楊長蓉（以下簡稱楊）：如果有在關注烏俄戰爭的朋友，可能會注意到媒體和各國開始討論俄羅斯和普丁可能犯下的戰爭罪 （possible war crime） 。同時，也開始討論，戰爭罪要在哪個國際法院、刑事法院，或內國法院來處理會比較好。以往大家可能會認說國際法是弱法，沒有什麼用，不過因為烏俄戰爭的爆發，當然也希望戰爭要走向尾聲了，所以開始有關於國際法與戰爭罪的討論。我就讀博士的時候，在聯合國前南斯拉夫戰犯法庭（International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia,ICTY）（編按：以下行文皆以ICTY呈現）有實習工作半年，我的博士論文也是做相關的研究，所以會跟大家分享法律政策與實務的挑戰。我目前在國防安全研究院，它是國防部下面的財團法人，預算受國防部支持。
戰爭罪認定的部分，以國際刑事法院（ International Criminal Court,ICC）（編按：以下行文皆以ICC呈現）的羅馬規約（Rome Statute）為主。在關於戰爭罪的部分，主要是在羅馬規約第八條的地方，指的是違反1949年的日內瓦四公約的行為。第八條真的非常的長，內容的部分，大家比較熟悉的，像故意殺害、強暴、酷刑等。像在俄羅斯軍隊所犯下的布查（Bucha）大屠殺，可以明顯看到相關行徑。
傳統國際法，可以分成jus ad bellum（發動武裝衝突理由正當性） 和jus in bello（戰爭手段正當性）。在合法使用武器、合法開戰的部分，聯合國安理會認定的話，就是「自我防衛」，可是我們看俄羅斯他們是沒有這個理由的。俄羅斯的辯解之詞可能都無法通過國際法的檢驗。不管開戰的理由是什麼，在進入武裝衝突，或戰爭狀態下都要符合相關戰爭法jus in bello（戰爭手段正當性）的規範，包括海牙公約、日內瓦公約，日內瓦公約裡面有非常詳細的規定。不過在違反日內瓦公約與戰爭罪的部分，還是有一個落差，不是說違反日內瓦公約的都構成戰爭罪，而是嚴重違反的部分。 另外，法律會分成承平時期和戰時狀態，承平時期是用的是一般的法律，例如內國法，還有國際人權法。如果是內國法或國際人權法，「殺人」這件事是不被允許的。但在戰爭狀態下，依國際人道法與戰爭法的規範，武裝衝突中的攻擊與殺害，說難聽一點地就是給你殺人的證照，有時候殺人行為就是合法的。不過，還是要符合國際人道法與日內瓦公約的「必要性原則」、「區分原則」，只能攻擊軍事目標、軍人，不能攻擊平民。攻擊平民、醫院、學校就會違反日內瓦公約。但要如何認定「軍事上的必要」，但是這在戰爭中事實上難以判斷。例如，第八條的A的第四款提到，無軍事上的必要，非法恣意的破壞與侵害財產。不過，如果有軍事目的，是可以做以上那些行為的。
這次烏克蘭的情況是，當烏克蘭的人民拿起武器，那他們是否可以變成被攻擊的目標？以日內瓦公約來看，當平民拿起武器，其實就會變可以被合法攻擊的目標，不過這還是取決於參與的程度。如果狀況不僅是平民受到俄國士兵攻擊時的自我防衛，而是全民都拿起武器要攻擊的話，就可能被認為是 illegal combatant（非法交戰人員），這涉及「區分原則」的問題。
要在哪裡處戰爭罪、人道罪與種族滅絕罪在實務上難以證明，可能處理的方式是交由國際法院處理。或者是，烏克蘭和其他國家以特別法庭來處理這些事情，這關乎如何與成立什麼樣的特別法庭的問題，還有成立特別法庭事實上耗時耗力。像是內國法院，德國、瑞典也有進行相關證據蒐集、對相關的人進行起訴。 戰爭罪是國際法的議題，但如果內國法的立法中，有普遍管轄權的話有可能進行烏俄戰爭的起訴。不過，像我國刑法沒有承認普遍管轄權，無法對烏俄戰爭進行起訴。比利時、德國、瑞典，他們都是有普遍管轄權。另外，是國際刑事法院（ICC）。國際刑事法院和國際法院不一樣，他不是聯合國下面的單位，它是經由羅馬規約所簽屬所成立的，它的成立也耗時很多年，也有各種繁瑣詳細的規範，關於刑事訴訟與證據，它裡面的規定也非常詳細。
刑法的架構是縱向的，而國際法的架構則是比較平行的，所以「國際刑法」在執行上有很多困難。例如，「強制力」的部分，國際刑事法院，光是要不要起訴就非常麻煩。常見的情況是，聯合國安理會決議要不要提起訴，或是會員國將這個案件交給檢察官。但是受限於政治因素，俄羅斯是安理會常任理事國，所以由安理會決議是否提交情勢到ICC訴訟是走不通的。但國際刑事法院還有第三條路，就是它們的檢察官自己開始調查。目前，ICC Office of the Prosecution 的首席檢察官指出他們已經著手調查。 這邊的調查主要還是戰爭罪、違反人類罪（crimes against humanity）等。有些人說要討論侵略罪。但由於ICC是條約、公約組成的機構，所以它的管轄權只到會員國，但俄羅斯它不是會員國或締約國，所以原則上是無法對俄羅斯進行調查與起訴。但今天發生的事情是在烏克蘭，之前克里米亞戰爭的時候，烏克蘭有向ICC說，它們願意接受ICC管轄，但不包含侵略罪的部分，只有戰爭罪與違反人類罪的部分。
第三個部分，我要講ICC的法庭實際執行的狀況如何呢？基於法治安定性、可預測性、明確性、罪刑法定原則，ICC的法規都會規定得很清楚。但因為涉及國際法，所以還有政策的考量。在實務上的操作，以及會碰到不少的困難。 另外，聯合國有兩個特別的刑事法庭。一個是ICTY，處理前南斯拉夫的戰爭。另一個是ICTR（International Criminal Tribunal for Rwanda,盧安達問題國際刑事法庭），處理盧安達的事情。ICTY是第一個國際刑事法院，依據聯合國安理會的決議通過，在1993年成立。前南斯拉夫的戰爭的尾聲開始進行調查。ICTY在20年中起訴了161人，有90人被判刑與服刑。有19位因為證據不足而被釋放。主要處理四種罪刑。ICTY他們處理得比較聚焦，是南斯拉夫的問題，並有歐洲各國的支持。
與ICTY相比，ICC是個非常緩慢的法院，它在2005年之前就開始啟動了，但第一個判決是在 2012年，而且處理的是個非常小的人物，叫做Thomas Lubanga Dyilo，這個案子處理的是娃娃兵（Child Soldiers）的問題。ICC到現在處理的案件以情勢來分非常少，到現在已經處理的案子只有十件有判刑。ICC常被詬病的是效率不彰。 ICC調查的比較複雜，像之後的烏克蘭，還有之前的阿富汗、肯亞等。實務層面的挑戰，我之前在ICTY，是通常都找的到證人，像我們找到證人，都會和他順一下，他要講的東西了解一下。還是有一些證人不願意作證，因為怕家人的安危。像ICC的話，調查肯亞現任總統（Uhuru Kenyatta），即便總統已經被抓到，但他在肯亞依然有很多手下。很多案子無法成功起訴的原因，是因為沒有證人，在沒有證人的情況下，檢察官如果仍要起訴的話，他可能會遇到虛構或捏造的問題，還有證人可能會不敢說。總結而言，在進入法院前，不論是蒐集證據或證人都很困難。
ICC的另一個困境是，美國不是締約國，再加上美國極度保護自己的國家利益，所以ICC要調查美國在阿富汗進行的軍事行動時時，就遇到很多困難，比如說美國會撤銷調查人員的簽證。國際刑事調查很困難，刑事訴訟從證據蒐集、發逮捕令、到審判，這都會拖非常久。國際刑事法院非常耗時耗力。
ICC想處理的是比較大尾的人，例如普丁及其統治集團。而ICTY 則是由小咖著手，一路追訴到他上面的統治階層。如果學過刑法，就會知道刑法有分直接正犯、共同共犯、間接共犯等， ICTY 還有一個 joint criminal enterprise（JCE），想要打擊組織犯罪。不過被詬病為檢察官圖方便之舉，好像一次可以起訴所有人。ICC 就為了避免這樣的情況，而定了很多其他的刑事案件處理的方式。
那接下來的時間，想聽承恩學長分享，以及觀眾討論，我的部分就先這樣這樣。
陳惠敏（以下簡稱陳）：謝謝長蓉很清楚地介紹。承恩在活動前列了很多問題，有些問題很根本，例如怎麼追訴、要追訴到什麼程度？是不是只有贏的人可以搞這些？還有違反人道罪要到什麼程度才叫違反人道？那接下來就交給承恩，看看你有沒有什麼要補充的？
宋承恩（以下簡稱宋）：國際刑法、國際法對閱聽大眾來說有些隔閡、新聞沒有問對人。但即使對我們學國際法的人來說，國際刑法也具有相當的專業性，在這方面楊長蓉博士是真正的專家。國際刑法對我們有什麼關聯。首先是題目，沒有正義就沒有和平，這件事是很真實的。現在烏克蘭首都基輔附近的布查，發現大血案，南部的馬立烏波（Mariupol），已經被佔領一個多月。平民沒有地方可以躲避、基本生活條件是匱乏的，俄軍對平民住居濫襲， 對社區進行砲擊轟炸。從現在的影像證據看來，很難說這沒有違反戰爭罪、反人道罪。雖來俄國說士兵混入醫院、平民社區，所以他們這麼做有正當性，但俄羅斯其實必須提出證據，俄軍這麼做不符區分原則。戰爭行為也必須符合還比例原則，即便在軍事目的上有必要攻擊這些平民社區，但是否有必要每一次都轟炸，就產生是否違反比例原則的問題。另一個，是傳媒上的假訊息的問題。我在讀書會上有一些朋友說，烏克蘭很賤很壞，士兵躲到平民社區，所以俄羅斯才會需要轟炸。我就說你這樣說，要提出證據。對方反問我，你怎麼知道他們沒有混進去？我就說，舉證的人必須提出證據，而不是是我必須證明他們沒有。我們在台灣，接觸的華（中）文媒體偷懶，把太多俄羅斯的東西放進來，導致台灣會出現這種輿論。
有沒有正義與和平是重要的。假設現在初步調查是有戰爭犯罪出現的，那現在戰事還沒有停止，兩方還在談判。戰爭的結束需要經過談判，兩方都要遵守一些行為守則，兩方是否遵守還牽涉到一些國際情勢。重要的是，「對於戰犯的追訴」對和平談判有什麼影響？這是立即會影響整個情勢的問題。我們今天談戰犯追訴，不僅是國際刑法的問題而已，還涉及它在和平談判中間的位置。我舉前南斯拉夫內戰的例子。解體前南斯拉夫是聯邦國，當前南斯拉夫各個邦國要尋求獨立時，當時就開始種族的區分，大家互相打來打去，互控戰爭犯罪。其中，被控犯下最大宗戰爭罪的，是塞爾維亞裔軍隊，特別是在波士米亞（Bosnian）境內進行的軍事行動。當時的和平談判還沒結束時，北約也有介入，戰爭的追訴已經開始，聯合國安理會通過具有拘束力的決議下，成立特別法庭追訴這些戰犯。當時的這些軍頭就以不被追訴作為放下武器的條件。這在當時掀起辯論，有些北約締約國就認為，和平是比戰爭罪的追訴重要的，應該用不追訴交換停火，讓軍頭願意談判。 反面的說法是，「沒有正義哪來和平」？認為要進行戰犯追訴才有長遠的和平。到底要追求什麼目標，這兩個選擇是非常難的。當時ICTY的首席檢察官Louise Arbour（路易絲‧阿爾布爾，2016年唐獎法治獎得獎人)，趁波士米亞軍頭參加談判的時候，發動拘捕令，也說服北約使用武力，將這些軍頭逮捕到案。這引起軒然大波，很多西方國家的元首也批評她不識大體，認為好不容易要談停火，為什麼選這個時候談戰犯追訴，只會令戰爭無窮無盡的下去。
不過，不追訴戰犯要如何談和平？看看台灣的例子，我們在轉型正義中只有受害者，沒有加害者，沒辦法達到真正的和解。1945年，台澎地區還在做最後的領土決定，美國決議將台澎地區，交由中國的部隊在戰爭狀態下暫時佔領。在1945年之前就有戰爭法，那麼在這些條件下，228事件其實有可能不是中國國內的問題，228事件可能是違反人道罪。那依循這樣的思考，那促轉條例中的威權統治時期，它可能是戰爭時期，或領土移交還沒完全的時期，以違反國際人道法看待228事件或白色恐怖是一種可能。
我們現在看烏俄戰爭，我不知道俄羅斯會不會使出這樣的要求，如果要求停火，要求某些豁免條款。也就是說，現在講戰爭罪，關乎的是戰爭要不要停止，以及在什麼時候停止。國際法幫我們瞭解，其他國家怎怎麼看這樣的問題？它的用途不僅僅是今天烏克蘭到國際法院告了俄羅斯而已，我寫了一篇〈弄假成真的俄羅斯，欲拒還迎的國際法院〉。並不是國際法令頒布暫時命令後，戰爭就會停止；或是今天有戰爭犯罪，我們很快進行追訴，俄羅斯很害怕，然後戰爭就停止了，不是這些用處。而是怎麼透過國際法理解這些事情，國際法能提供我們一個必要的菱鏡、必要的眼鏡。
剛剛長蓉提到的內容，有兩個區分：俄羅斯發動戰爭是否合法？還有戰爭中間是否提供戰爭犯行的法律，這兩件事情都提供我們一個去看事情的菱鏡：第一件事情是，俄羅斯對烏克蘭發動的軍事行動是不是合法的？這必須從國際上使用武力的規範來看，除非是自我防衛，或進烏東地區去保護俄裔，或是烏克蘭是納粹，俄羅斯要為了國際社會去剷除納粹 ，或說烏克蘭不是一個國家，他是由很多領土拼裝而成的，俄羅斯要去光復失土。 不管是什麼理由，這些都是說法，都不符合合法性。保護國民，是可以作為正當化的論據， 現在講戰爭犯罪，也是講國際社會怎麼看這件事，我們今天講布查屠殺，不只要講戰爭很殘酷，而是要去談這些屠殺行為在戰爭上構成什麼，它可能會被怎麼樣追訴？可以追訴到什麼樣的程度？我覺得台灣對這些事情都沒有太多的公眾討論，其實非常可惜。當戰爭一開打，烏克蘭官方即呼籲人民盡量去蒐集俄羅斯的戰爭證據，就是注意到之後會有法律上的追訴，也在教國民什麼是戰爭犯罪。反觀今天台灣，我們國民對這件的認知少，政府也沒有呼籲，遇到這樣的事情可能不會這樣做。烏克蘭戰爭提供了我們檢討台灣國家安全，以及國家建構非常好的問題清單。烏克蘭為什麼是今天這個樣子，在戰爭中間它對國際社會的說服。我認為這是今天辦這場活動的最大目的，大家也才能瞭解，為什麼開戰之後西歐國家和媒體對俄羅斯是一面倒的撻伐，因為俄羅斯違反國際法。加拿大、日本、以色列的領袖都說這是戰爭犯罪，美國總統說他犯了種族滅絕，必須要有對於戰爭法的基本知識，我們才能瞭解他們為什麼這樣看。
戰爭犯罪長蓉講的很清楚，我再歸納一下，有四個範疇（1 ）戰爭罪（war crimes ）：在戰爭犯罪中間，軍事部隊的行為，所追訴的不是國家的犯罪，而是追訴實際上從事武裝衝突的人，及其指揮官的刑事責任。他們在戰爭中所做的事情，有沒有遵守基本原則，例如區分平民和戰士、對於戰俘是否有合理的對待，使用的武器是否為國際法允許的武器，有沒有使用非法的化學武器、生化武器，甚至核子武器
（2）違反人類罪（crimes against humanity）：指的是系統性的犯行，是人類社會、人類文明所不能夠接受的，使人為奴也是一種，例如充為性奴的慰安婦。
（3）種族滅絕（genocide）：必須要有明確的意圖，最典型的就是二戰前與期間納粹對猶太人所做的，以消滅這個種族為意圖，進行大規模的殺戮、大規模的虐待，或將兒童帶離開父母，使該種族的基因、文化無法延續下去。例如中國對新疆維吾爾族的大規模羈押、漢化教育，把兒童運到其他地方，就是被西方國家認為構成種族滅絕罪。俄羅斯今天的戰爭行為，除了殘暴外，也有處罰的意味。我在BBC中有個新聞看到，有個農婦的丈夫被殺，因為俄軍認為烏克蘭人是納粹。 這是非常可怕的，表示俄羅斯洗腦他們的士兵，還有俄羅斯在開戰前去否認烏克蘭是一個國家、是一個種族，否認他們和俄羅斯的差異。可以說，俄羅斯的開戰是為了消滅烏克蘭的認同（identity），消滅國家的構成要素。不過是否有消滅的意圖，這個意圖夠不夠清楚，其實難以去證明。俄羅斯在烏克蘭進行種族消滅可能只是政治上的語言，還不能夠在法庭上得到證明。
（4）侵略罪（crime of aggression）：國際法的一位老師 Phillippe Sands，一位非常有訴訟經驗的英國大律師他寫了一本書，East West Street: On the Origins of ＂Genocide＂ and ＂Crimes Against Humanity＂，講國際人道法中間的種族滅絕罪的來源。他從歷史來談，從烏克蘭西部Lviv這個城市崛起的。這個當時有兩位國際法的老師在那邊讀書，其中一位後來移民英國，成為國際法大師 Lauterpacgt 勞特派特。在戰後他們合力創造出「種族滅絕」的概念，因為過去從來沒有出現像納粹這種行為。Phillippe Sands提醒大家，不要忘記有侵略罪這個範圍，因為,如果針對戰士，他在戰爭中間所做的戰爭行為進行追訴，往上追訴的程度，頂多到指揮官而已，違反人類罪也是有這個問題。 陷入在戰爭罪與反人類罪中間，你可能無法抓到真正的大魚，發動侵略罪是羅馬規約中所承認的範疇，發動不義的戰爭，3月16號國際法院發動暫行措施（provisional measures），那是有拘束力的，他要求雙方都停止加重衝突的行為，俄羅斯不停戰，是持續違反國際法，可能構成侵略罪。
剛剛補充的是「戰爭罪」的四個大的範圍，國際戰爭法到底是刑法還是國際法？我們鼓勵法律系的同學，如果你是讀刑 法的，其實應該注意國際刑法、國際人道法或戰爭法。國際刑事法庭中間的判例，我相信你們現在在學應該碰不到，不過它其實適用刑法，例如罪名怎麼訂，一開始花很多時間講構成要件， 行為概要的描述。 它是非常罪刑法定原則，非常法律的國際刑法是一個非常迷人的領域，混合刑法與國際法，是一個非常法律的法，又存在國際社群的關係中，有很多困難的地方。為何ICC成立之後只有十件的案子有被定罪，是因為它的法律要求非常細膩，又有諸多國際關係的考量。
另外就是對於蒐證的問題，特別是針對大規模的犯罪行為，證人非常難找。之前歐盟做了一件事情，歐盟所有的偵查機制會投入協助偵查，烏克蘭的國安局也有投入調查。蒐證的愈仔細，才有可能知道之後可以追訴的犯罪是什麼。除了大規模的蒐證，中間特別的犯罪，例如性侵害，性侵是戰爭犯罪，它在國際法庭上也可以被追訴，但它實際上是有蒐證上的困難。 國際上除了國家機制外，還有NGO去做DNA的鑑定。另外就是，蒐證時政治上的考慮，特別是追究到國家領袖，需要該國政府的配合，例如2002年，塞爾維亞政府將前總統交給海牙法庭去做審判，這就是非常政治的決定。
ICC曾經被批判，只對第三世界國家進行追訴，無法針對大國家。就管轄權來看，俄羅斯和美國淇時都沒有加入羅馬規約。2014年後，雖然烏克蘭加入羅馬規約，讓國際刑事法院對其境內的情勢有管轄權，從2014年以來，烏克蘭不斷的蒐證，顯示俄羅斯已經犯下戰爭罪， 發生在塞爾維亞的事情不是不可能發生在俄羅斯，如果普丁因為這場戰爭下台，而俄羅斯希望解決被制裁的問題，可能就會這麼做。 塞爾維亞前總統卡拉季奇（Radovan Karadžić）就如此，他被追訴還包含種族滅絕罪，他對波士米亞做的事是包含種族清洗等。
陳：長蓉說的「普遍管轄權」、「普遍管轄權」要怎麼認定、要怎麼界定，這包含行為者的哪些證據要如何被蒐集，要怎麼認定，這個認定本身就很困難，刑事案件的調查是很縝密的過程。我國刑法不承認普遍管轄權，比如說台灣在偵辦跨國的詐騙案件就很困難。我想問的問題是，我國的法律可能可以做什麼樣的修改，以應對這樣的情況？我的第二個問題是，承恩一直有個走在前面的看法，就是以「台灣地位未定論」看待228事件和白色恐怖，這個視角引發它們到底是內戰，還是國際法上的戰爭行為，在這樣的角度去思考，我們談轉型正義，或是怎麼追訴就會不一樣。第三個問題是，大家很快就要談和解、放下武器，但真相還沒釐清，當帳都還沒算清楚，要如何讓受害者就進行原諒，我認為這樣的和解模式是相當粗暴的。一個尖銳的針鋒相對過程是必要的。
楊：首先是管轄權的問題。國際法和跨國法律是不一樣的，俄烏衝突是國際法，詐欺犯引渡是跨國法。transnational 或 cross boader的，基本上還是屬於國內法案件，只是它有涉外的因素。當有涉及我國利益或當事人是我國國民，在處理境外犯罪案件時，刑法還是有政策上的考量，特別是訴訟 資源，境外犯罪之詐欺罪部分受限於我國現行刑法第7條的規定（「本法於中華民國人民在中華民國領域外犯前二條以外之罪，而其最輕本刑為三年以上有期徒刑者，適用之。但依犯罪地之法律不罰者，不在此限。」而詐欺罪依我國刑法第339條之規定，為5年以下之刑責）要解決這個問題，我認為可以比如說，提高詐欺罪的最輕本刑。 但我認為，我國的刑法是否需要承認普遍管轄權呢？我認為不需要，因為我國資源比較匱乏。我認為，我國跟中國可能會有衝突。要解釋的話，可能還是對於我國領土這個部分，對於中華民國領土是否需要有不同的解釋，我們在刑法上，我們講的是你有管轄權的範圍。第二個問題，中國如果攻擊台灣，國際刑法上的四個戰爭罪都有蠻明確的構成要件。如果只是兩國之間的小violence，那種就不算，我們講的是international的情況。 不過，日內瓦公約的附加要素有提到，非國際的武裝衝突（或內戰），其實還是可能構成戰爭罪。假設今天中國真的攻打台灣，而且被其他國家視為內戰的話，還是有可能適用non-international armed confict，也可以適用戰爭罪，像故意謀殺或虐待。另外，還有違反人類罪，它的要件是要大規模或系統性的。違反人類罪的認定，其實不限於說一定要兩個國家之間，所以這不會牽涉台灣國際地位的議題。雖然這樣講不太道德，我也不希望有戰爭發生，但假設今天真的有戰爭發生，中國真的攻擊台灣，其實這是一個檢視台灣國際地位，以及國際法適用性的機會。
補充之之前談的種族滅絕，它的構成要件包含特定的意圖，除了刑法講的主觀跟故意外，還要有包含dolus specialis，所以它的證明非常複雜。像之前講的性犯罪，icc 有一個被告叫Katanga。Katanga的手下要一個女生在桌上裸體跳舞，這可能會構成了戰爭罪中的強暴與性奴罪。雖然Katanga 在那個案件中，沒有因為這件事被定罪，雖然法院判決認定這部分的行為有構成犯罪。為什麼這對Katanga不成罪呢？因為這還要去證明Katanga責任的部分，在這部分他是以accessory（從犯）被起訴，但因為相關要件不是很容易證明。縱然這些小兵在戰爭中有犯下國際刑法所不容許的罪行，但是要是要追訴到指揮官或領導人，中間要證明的過程是比較複雜的。所以在證據的部分，需要搜集很多的證據，以證明其主觀或客觀的意圖。 還有像指揮官的責任，小兵犯的罪，你知悉的話就該調查與懲處，或是在事前就該想辦法防範，所以在這部分的適用都還蠻複雜的。
宋：首先是普遍管轄權的部分，台灣的刑法是有的，只是要看案件的類型。台灣刑法基本上是屬地管轄，就是發生在領土內的，當然歸我們管轄，包括外國人犯的罪。當時逃回英國的林克穎，他在台灣酒駕撞死了一個清潔工，雖然已經定讞，但他就用別人的護照偷渡出去，他是英國人但在台灣犯罪，他逃回蘇格蘭，台灣去要人回來，要執行這個刑法，這就是一個屬地管轄的例子。第二個是屬人管轄，例如江南案，就是兩個特務，在蔣經國時代默許之下，在美國殺了作家江南，後來就回來審判，台灣人在美國殺人就回來審判，就是屬人管轄。就是有時候會出現的爭議是，台灣司法機關的保守以及不知所措。以陳同家案為例，當香港人在台灣對於香港人所犯的罪，那是要歸誰來審判呢？香港說他不能審判，因為它的刑法都是屬地的。被害者家屬一直陳情，希望台灣政府來審判陳同家。台灣政府在這件事情上，是不想接受這個管轄權的事情，所以才會有雙方推來推去的事情。這個情形是，沒有人想判這個案子。
最後一個是，我舉皮諾契（Augusto José Ramón Pinochet Ugarte）的案子來說明，它是前智利的獨裁者，在他的統治下，有大規模的人被逮捕然後下落不明。當皮諾契去英國就醫，西班牙的檢察官對他發出逮捕令，透過司法互助，送到英國的檢察處，再送到西班牙進行審判。各為想想，為甚麼西班牙可以追訴這個案子？皮諾契將軍是當時智利的國家領袖，在智利境內進行刑求與逮捕，但是刑求凌虐在西班牙法律下構成犯罪，且西班牙的刑法具有普遍管轄權， 西班牙認為它對世界上任何一個地方的刑求都有管轄權，因此智利受害者的家屬跑去西班牙，希望西班牙法院對皮諾契進行追訴。英國最高法院經過兩三回合的辯論，最後是用英國的內政部長是用人道的理由，認為皮諾契身體很弱，無法引渡至西班牙，所以將他送回智利法院進行審判，這背後還是有一個協議，就是最後還是交由智利自己來審判。 台灣法院對這件事情非常保守， 假設今天一個俄羅斯富豪，被認為是普丁的共犯或貪腐罪，然後他跑來台灣，其他國家要求台灣將他逮捕，引渡至國外法院接受審判，這就是類似司法互助，不過我們的法院對此應當是相當保守。
1947年的228事件往往被視為一個國內事件，像黃丞儀說的，228事件就是「一個不義國家對人權的大規模侵害」，一些學者很早就用刑法的角度去看待這件事情，例如228事件構成殺人、逮捕、凌虐罪等等。但是有沒有可能用不同的眼鏡看待228事件？台澎領土在1945年、1947年的時候，到底是什麼樣的主權狀態？根據台派的觀點， 1945年時中國政府是代表盟軍佔領台灣，屬於戰時佔領的性質。至於台灣的領土地位，留待後續決定。而〈舊金山和約〉中，日本放棄台澎主權，並未言明移轉給誰，不必然屬於中國，在國際法上其實是有不同的眼鏡。至於蔣介石政權的性質，聯合國大會2758號決議，回復原本屬於中華人民共和國的權利，也就是說，回溯性地確認聯合國內的中國席位根本不屬於蔣介石政權。事實上從1949年，蔣介石政權其實就不是一個合法的中國政權。總結來看，可能不當然能說228是一個政權對自己人民做的事情，以這樣的觀點來看，228事件可以被解讀成一個軍隊對它佔領區的人民所做的事情，類似以色列在巴勒斯坦佔領區所做的事情。促轉條例在修訂時即認定台灣是中華民國的領土，不過國際法上看來並不必然是這樣。
陳：烏克蘭政府在開戰初期即呼籲人民蒐集證據，那我想請問的是，如果換成台灣發生戰爭，哪些證據是我們可以蒐集以便後續追訴的？我們報名的時候，有一個朋友問到，烏克蘭和台灣本質上差異甚大，但烏俄戰爭的啟發如何用在破解中國也會入侵台灣時的這種認知。我想這位朋友是想有個說法，以便在和朋友吵架時有個可以堵回去的東西。我們在宣傳這個活動時，有朋友就留言說，我們應該關心的是中國，烏俄戰爭和我們有什麼關係啊？不過剛剛的講座，已經讓我們知道台灣可以在烏俄戰爭中得到很多借鏡。台灣在介入這種國際局勢的角度，往往都是一種很慈善的角度，就是可能狂捐錢而已，往往沒有把自己放在這個局勢中思考。我覺得烏俄戰爭有很多的既視感在。
楊：剛剛那兩個問題我覺得都非常困難。雖然我們和俄烏兩國差非常多，但我們也許可以換一個角度去思考，中國看到烏俄戰爭的情況，會不會改變對台戰略？我之前被訓練成為辯護方，所以我都會去預想對方想要幹嘛，例如設想中國會想要幹嘛。像剛剛承恩學長提到，其實烏克蘭的表現可圈可點，不論是在國際刑事法院或國際法院上。在國際法院上，烏克蘭運用種族屠殺公約作為legal basis。烏克蘭在聯合國大會，以及歐洲理事會，他們其實都有提出相關的法律戰，俄羅斯在每次都戰敗。中國看到這些，會不會改變其在國際法上面的布局？像我在國防部下面的單位任職，常常要跟國防部長官開會，每次講國際法都很無力，不過講法條、案例對他們而言還是有說服力的。中國這幾年在國際法上面做了很多的準備，我想這次烏俄戰爭一定會令中國做更多的準備。中國基本上都會挺俄羅斯，不過中國並不會很直接的支持，但在戰略上的考量也不會不支持。中國會講一些並不那麼直接的理由，或採一些消極的作為（例如：不投票）。如果中國在法律上的布局，比我們早了不只一步，我們該怎麼看應該好好思考。另外一個是證據蒐集的問題，現在大家都有手機，要錄製影片應該蠻方便的。像我在ICTY的時候，我們是有很多的documents，文件基本上是比較保持齊全的狀態，我們一般平民的話比較無法這樣，但我覺得覺得和戰爭有關的話，都可以先保留起來。
宋：延續長蓉所講的蒐證的部分，在戰爭中，軍隊不能對平民有所傷害或是有任意的傷害。如果今天大家要蒐集數位影像，請幫忙隱藏自己軍隊的行蹤，這是在偵防上保護自己最基本的部分。另外，對設施的攻擊，我們可以想像，軍隊可能會對基礎設施，比如說加油站，對方一定會說，那是軍需的供應設施，各位可以留個影像紀錄（包含過去的影像），證明說那是生活上必須的，和軍事一點關係都沒有。什麼是軍事設施，什麼是軍事上有價值的設施，其實應該讓民眾知道，哪些設施在戰爭時期有可能會被攻擊。今天早上的新聞，俄羅斯雖然從基輔撤軍，不過為了報復軍艦被擊沉的事情，俄羅斯用飛彈炸基輔的儲油槽，理由是理由是認為其有軍事性。那個儲油槽周圍是有平民的，這些需要被記錄下來，以後在法庭上再去認定這是不是一個合法的攻擊。另外就是武器的使用，有傳聞說俄羅斯運用真空彈，事發當時有沒有留下紀錄，就會差蠻多的。像布查的情形就是，俄羅斯稱這是假新聞，但西方國家提供了衛星照片，證明在俄羅斯撤軍之前屍體即已倒在路邊，因此不可能是烏軍偽造，不是俄軍撤離之後被栽贓的。除了平民的證據蒐集外，整個西方聯合起來替烏克蘭提供情報的搜集。
大家不要排斥「今日烏克蘭，明日台灣」這個說法，這要看從哪個方面談，有人會說烏克蘭是主權國家，台灣的國家地位也不被國際承認，更沒有例如歐盟或北約在旁邊，今天俄羅斯都敢攻打烏克蘭了，那中國一定也會攻擊台灣。面對這種說法，我們可以說兩地的國際情勢有很多的不同，戰略情況不同無法類比。但是，烏克蘭基今天發生的事情，有太多太多是我們必須嚴肅地去了解，特別是美國、歐洲這些西方國家，面對武力攻擊的態度與政策會不會轉變。所以北約、全球公民團體，對俄羅斯入侵的這種災難，連德國這種能源供給極度依賴俄羅斯的國家的態度都在轉變。美國雖沒有派兵至烏克蘭作戰，但它有提供情報，和武器支援。這些國際、公民社會，去做烏克蘭自願軍或傭兵，這些難道不是我們需要理解的嗎？理解這些，然後我們去分析，因為這些同樣有可能發生在我們身上。我們需要密切關切這些國際情勢的變化，因為它有可能在我們的區域，也可能發生在南海、日本。 另一點是，烏克蘭這個國家的韌性，你可以看到它怎麼做外交的遊說，澤倫斯基怎麼到各個國家的議會去演講，他背後的人怎麼去擬出這個文稿。如果看國外的新聞，可以看到烏克蘭各地的市長接受直播的訪問，他如何用英文告訴國際媒體，他們那邊的情況是怎樣。 烏克蘭這個國家，從一開始就不投降，如何運用國際媒體，如何告訴國際社會俄軍在烏克蘭做了哪些行為，哪些地方被攻擊，如何在布查大屠殺之後還是不投降。你想想今天如果在台灣，如果死了這麼多人，一開戰的話大家大概會說我們要投降了。現在就有一堆人說，不要像烏克蘭那樣，美國會用台灣拖垮中國，所以大家就是要和平，這種和平是叫你不抵抗，不抵抗是叫你投降的和平，這和烏克蘭的做法是不一樣的。即便布查慘案死了這麼多人，為什麼澤倫斯基會說，請大家給我們武器，我們會在烏東繼續抵抗，在馬立烏波繼續抵抗。這個國家為什麼是這樣，難道你不需要了解嗎？這個國家在1991年脫離蘇聯後，進行後威權時代的民主轉型，歷經經濟改革、反貪腐，和台灣有太多相像的地方。以及，烏克蘭在各個層面，從糧食安全、能源安全、民心、抵抗意志、國防安全，全民國防、志願軍等，一個國家的整體戰爭，不是只有戰場上，還有國家整體和外交情勢，這些我們都應該一個一個分析，去檢視台灣到底有多強韌？我們每天說自己是民主國家，但我們是一個強韌的國家嗎？這些都和台灣無關嗎？用台灣的觀點來研究烏克蘭情勢來研究我們自己有哪些弱點，這是應該的事情，不需要去害怕，也是我們今天的講座很大的目的。
陳：謝謝承恩的補充。看來台灣不論在知識上的武裝，或是人民意識上的武裝仍有許多需要努力的地方。我們必須自己先做了許多，才會有國際上的聲援。投降不是和平的辦法，我們自己必須有很多準備，但這些事情在台灣的討論是比較少一點。我們對戰爭的想像好像只有武裝衝突，可是這其實並不必然。我認為長蓉的單位是非常重要的，台灣以往在戰略的思考是比較少一點，現在有這個智庫，可以用各個角度想事情是非常好的，也希望可以對台灣的國防發展帶來好的影響。烏俄戰爭絕對不是他國事務，我們可以從中學到非常多。除了當兵以外，還有很多事情是可以做的。我舉一個可能不太恰當的例子，318事件發生時，參與者採取很多的方式去和國際溝通，也因此讓這個事情得到了某種可能性，也擋下了中國對我們的近逼。我們需要的是在知識上做武裝，還有國民的自我意識也需要再武裝。
感謝各位的閱讀，島國前進基金會也會再推出與戰爭法相關的podcast節目，歡迎有興趣的朋友再持續關注。
